Information: Die ärztliche Schweigepflicht wirkt über den Tod des Patienten hinaus. Sie gilt im Grundsatz auch im Verhältnis zu nahen Angehörigen des Patienten. Mitteilungen über Tatsachen, die der Schweigepflicht unterliegen, verletzen die Schweigepflicht und bedürfen deshalb einer Rechtfertigung. Als Rechtfertigungsgründe kommen in Betracht die Einwilligung, die mutmaßliche Einwilligung und schließlich rechtfertigender Notstand.

Rechtfertigung durch Einwilligung: Die rechtfertigende Einwilligung muss von dem Verfügungsberechtigten erteilt werden. Verfügungsberechtigt ist der Patient, der sich dem Arzt anvertraut hat, und nicht Dritte (Tröndle/Fischer, Randnummer 34 zu § 203 StGB; OLG Naumburg NJW 2005, 2017, 2018). Weil es sich um eine höchstpersönliche Bindung handelt, wird diese nicht durch den Tod des Patienten beendet. Die Verfügungsberechtigung geht nicht mit dem Tode auf die Erben über. Selbst die Gesamtheit aller Erben und Verwandten kann nicht die Einwilligung erteilen, die der Patient nach seinem Ableben nicht mehr erteilen kann.

Rechtfertigung durch mutmaßliche Einwilligung: Rechtfertigung kann auch bei mutmaßlicher Einwilligung gegeben sein, wenn jede - auch konkludente - Erklärung des Berechtigten fehlt oder unmöglich ist, insbesondere, wenn der Berechtigte verstorben ist und wenn das Interesse des Berechtigten an der Offenlegung offensichtlich ist (Tröndle/Fischer, Randnummer 36 zu § 203 StGB; BGH NJW 1983, 2627; OLG Naumburg NJW 2005, 2017, 2018).

Der Wille des (verstorbenen oder handlungsunfähigen) Patienten darf nicht durch den Willen eines Dritten ersetzt werden. Es kommt darauf an, den mutmaßlichen Willen des Verstorbenen oder Handlungsunfähigen zu erforschen. In dem strafrechtlichen Handkommentar von Tröndle/Fischer (Randnummer 36 zu § 203 StGB) wird hierzu einschränkend ausgeführt: "Der Anwendungsbereich ist jedoch schmal, insbesondere darf nicht bei Fehlen hinreichend konkretisierter konkludenter Einwilligungen aus dem bloßen "wohlverstandenen Interesse" des Berechtigten eine mutmaßliche Einwilligung abgeleitet werden".

Der Bundesgerichtshof (NJW 1983, 2627) hat ausgeführt, die ärztliche Pflicht zur Verschwiegenheit dürfe auch gegenüber nahen Angehörigen des Patienten nur ausnahmsweise und nur im vermuteten Einverständnis des Patienten gebrochen werden, soweit einer ausdrücklichen Befreiung Hindernisse wie etwa der Tod des Patienten entgegenstehen. Dabei müsse sich der Arzt die Überzeugung verschafft haben, dass der Patient vor diesen Angehörigen soweit keine Geheimnisse haben will bzw. ohne die seiner Entscheidung entgegenstehenden Hindernisse hätte haben wollen.