§§ 64, 84 GmbHG - Insolvenzverschleppung
 keine Passivierung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens in der Handelsbilanz bei qualifiziertem Rangrücktritt

Einleitung: Gemäß § 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG ist zu bestrafen, wer als Geschäftsführer oder Liquidator einer GmbH unterlässt, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Überschuldung liegt vor, wenn die Passiva der Gesellschaft die Aktiva übersteigen. Um dies festzustellen, ist ein Überschuldungsstatus zu erstellen, für den in mehreren Punkten andere Grundsätze gelten als für die Handelsbilanz. Wenn eine Gesellschaft in Schwierigkeiten gerät, gibt oft ein Gesellschafter oder ein verbundener Dritter der Gesellschaft ein (eigenkapitalersetzendes) Darlehen, damit die Krise überwunden wird. Was muss beachtet werden, damit die Verbindlichkeit der Gesellschaft aus Darlehen im Überschuldungsstatus nicht zu passivieren ist?

Information: Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus Darlehen müssen in der Handelsbilanz als Passiva aufgeführt, kurz: passiviert werden. Im Überschuldungsstatus kann eine Passivierung eines eigenkapitalersetzenden Darlehens dann unterbleiben, wenn ein Rangrücktritt vereinbart wird, der einen Erlass für den Fall der Insolvenzeröffnung vorsieht (qualifizierter Rangrücktritt). Ein solcher qualifizierter Rangrücktritt mit Forderungsverzicht im Falle der Insolvenzeröffnung birgt aber das steuerliche Risiko, dass im Moment der Insolvenzeröffnung die Bedingung des Forderungsverzichts eintritt, die Forderung entfällt und die steuerlichen Folgen der Auflösung der Verbindlichkeit alle Hoffnungen auf eine Sanierung endgültig zunichte machen. Diese nachteilige steuerliche Folge tritt dann nicht ein, wenn die Rangrücktrittsvereinbarung zwischen schuldender Gesellschaft und Gläubiger die Tilgung aus zukünftigen Gewinnen, aus einem Liquidationsüberschuss oder aus anderen freien Vermögen zulässt. Nur dann, wenn vereinbart wird, dass die Möglichkeit der Tilgung „aus anderem freien Vermögen" vereinbart ist, darf die Verbindlichkeit in der Steuerbilanz passiviert werden und muss nicht gewinnerhöhend ausgebucht werden.

Urteil des BFH vom 10.11.2005 – IV R 13/04
Quelle: NZG 2006, 197; NJW-Spezial 2006, 175
Urteil des BGH vom 08.01.2001 – II ZR 88/99
Quelle: NJW 2001, 1280
notiert von Frank, WiStR-023 - 09/06